[内容提要]别居制度亦称分居制度，是在不解除婚姻关系的前提下终止夫妻同居义务的法律制度。作为一项调整夫妻人身及财产关系的特殊法律制度，起源于欧洲中世纪基督教的教会法，其初衷是为了迎合基督教中夫妻乃“神作之合”，因而禁止离婚的宗旨。后来由于婚姻还俗运动的开展，禁止离婚主义被自由离婚主义所取代，别居制度不但没有退出历史舞台，反而成为西方许多国家调整夫妻关系、维护家庭和谐稳定的一项重要制度，在调整婚姻家庭矛盾方面发挥着不可替代的作用。我国婚姻法对此未作规定，这也是造成我国离婚案件居高不下的重要原因之一。本文试从别居的起源和内涵出发，指出我国设立别居制度的必要性，进而提出粗浅的制度构想，以期为完善我国婚姻家庭立法提供有益参考。
[关键词]别居 起源 婚姻 构想
一、别居的起源及内涵
下面让我们了解一下别居的起源和内涵。
（一）别居的起源
别居，是外国亲属法或婚姻家庭立法中的一项重要制度，原为基督教“禁止离婚主义”的产物。在新约时代，男女的正当结合而由此产生新的家庭，象征着基督同教会亲密无间的关系。教会对结为夫妇的男女双方提出的要求是互敬、互爱、互谅、互守信义，白头到老。随着基督教的迅速发展，至公元 10世纪时，“婚姻非解除主义”已成为欧洲各国所承认的法律。此种制度下，当事人是不允许离婚的，因为基督教以性行为为神圣，反对再婚，只允许当事人别居，以免招致性的混乱。但婚姻关系破裂终为不可避免的事实，进而教会不得不确认“别居制度”，以代替离婚。此时别居制度属于贯彻婚姻不解除主义的辅助手段，当夫妻无法共同生活时，可借别居的办法予以补救。时至今日，在现代国外婚姻家庭法律制度中，别居已不再是禁止离婚的变通手段，而是一种严格的法律制度，在调整婚姻家庭矛盾方面发挥着不可替代的作用。许多国家和地区的法律对别居制度都有明确的规定，如英国、法国、德国、美国、瑞士、意大利、挪威、我国的香港和澳门地区等。
（二）别居的内涵
我国台湾学者史尚宽先生认为：“所谓别居，又称不完全离婚，亦称桌床离异，谓依判决或合意免除夫妻同居义务之制度。” 即以法院判决或者双方协议而免除夫妻间同居义务，但还保留婚姻关系的制度。《德国民法典》第1567条规定：“夫妻双方之间不存在家庭共同生活，并且一方因拒绝婚姻共同生活显然不愿意建立家庭共同生活的，双方为分居。夫妻双方在婚姻住房之内分居的，家庭共同生活也不再存在。” 由此可知：别居，就是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方或者双方以解除同居义务为目的，通过双方合意或者诉请法院裁判的方式，在一定期间内依法免除双方同居权利义务，但不解除婚姻关系的法律制度。它包括两个因素：一是夫妻双方免除同居义务。二是不解除婚姻关系。
二、别居制度在我国设立的必要性
别居是一种依法解除夫妻同居义务仍保持其婚姻关系的法律制度，在西方国家已作为一种比较成熟的婚姻法律制度来维护婚姻家庭的稳定。设立别居制度，能有效维护婚姻当事人的合法权益，有利于家庭和社会的和谐稳定，在我国设立别居制度有如下积极意义：
（一）彰显我国婚姻法的精神
我国现行婚姻法基本精神是既要保障离婚自由，又要反对轻率离婚。婚姻法属于私法领域，离婚这个与感情和性水乳交融的私人生活领域，应由当事人自主安排，国家权力不应过度干预，否则，将会破坏整个社会自我调整的能力 。婚姻当事人享有法律赋予的权利，不因缔结婚姻而丧失独立的人格，适当时间能使双方真实意思得以自由表达和实现。当婚后男女因个性差异又缺乏沟通，引发离婚纠纷时，法院若简单裁判离婚或不准离婚，将会剥夺双方真正意图的自由表达和实现，有悖婚姻法的精神。设立别居制度，对于约束轻率离婚有一定的秩序价值。它使夫妻双方在不解除婚姻关系的前提下分居，给夫妻双方一个缓冲期，让夫妻双方理性地安排各自的独立生活，经过一段时间的冷静思考，双方均可充分权衡利弊，妥善安排各项事宜，使尚未破裂的婚姻不易解体，避免草率离婚。
（二）完善我国婚姻法的立法
我国现行婚姻法将“因感情不合分居满两年”作为判决离婚的一项理由，但未能制定一套完整的别居制度。别居与同居相对应，别居是对同居的补充。修订后的婚姻法已对夫妻间的同居义务关系作出了明确规定。然而婚姻是特定社会关系的产物，夫妻感情易受外界环境的影响，当婚姻关系出现了裂痕或已经破裂时，若要求双方继续同居，不利于双方冷静思考、修复婚姻关系。特别是双方旨在直接解除婚姻关系时，此时仍要求双方同居，不仅不现实，而且徒增彼此怨恨。因此，有必要在婚姻法中增设别居制度作为夫妻同居义务规定的补充 。我们知道，婚姻法规定的离婚条件是夫妻感情确已破裂，实际上别居制度是一种认定夫妻感情是否确已破裂的最可靠试金石。我国现今的婚姻状况比较复杂，存在离婚案件普遍，别居事实众多，家庭暴力严重，婚内维权薄弱等特点。正是这种婚姻现状培育了别居制度建立的土壤。该制度的建立不仅能有效地改善婚姻的不良现状，而且能有利地填补我国婚姻法律的空白 。
（三）增强现代婚姻家庭观的文明意识
马克思将婚姻与道德，家庭和社会联系起来分析，反对离婚的轻率行为。因而马克思在《论离婚法草案》中说“他们抱着幸福主义的观点，他们仅仅想到两个个人，而忘记了家庭。他们忘记了，几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点看来，子女及其财产也不能按照随心所欲的意愿和臆想来处理。如果婚姻不是家庭的基础，那么它也就会像友谊一样，不是立法的对象了。” 由于婚姻中的非原则性问题，实践中很多离异的夫妻其情感并没有真正破裂，大多是一时冲动，缺乏彼此的情感交流所致。这些离婚若能经过一段时间的“冷却”，双方往往会重新走到一起。因而，设立别居制度，可以使夫妻双方在相对冷静的情况下思考婚姻存在的问题，避免双方的直接冲突和矛盾的进一步激化，别居期间反思自己的过错，学会如何体谅容忍对方，改变自己的行为方式和思维观念，达到提高自身素质、增强家庭责任感的目的。对子女而言，父母离婚对其身心发展影响很大。建立别居制度可使子女在相对完整的家庭中成长，即使父母在别居后仍然不能避免离婚，也为子女提供了适应阶段，从而减缓父母离婚对子女带来的负面影响。
（四）有利于公正审判离婚案件
我国现行婚姻法将“因感情不合分居满两年”作为认定婚姻关系破裂的法定标准。但在审判实践中，主张分居一方的当事人必须负举证的责任，而现实生活中夫妻是否分居且分居是否届满一定的期限，纯属个人隐私，他人既不便过问也不可能准确知悉。这就不可避免地会导致当事人举证困难或举证不真实，从而使认定夫妻感情确已破裂的标准陷于非客观境地，阻碍离婚案件的公正审理。夫妻之间感情是否完全破裂，有时恐怕夫妻自身都很难讲清楚，对于当事人以外的法官更是难上加难。别居作为婚姻关系的一种状态，因其具备了相应的法定程序，具有公示效力，在转化为离婚时，成为判决离婚的一个易于认定的事实依据。设立别居制度可以从法律层面对我国夫妻事实分居现象进行事前规范，以避免事后认定上的难度，既增加了判案的准确性，减少了法官的主观臆断，增强了审判的公正性，又避免了人民法院在人力、物力等方面不必要的浪费，大大减轻了审判工作的压力。
三、我国设立别居制度的立法构想
综上所述，笔者认为，我国婚姻家庭立法应结合实际，规定别居制度的相关内容，具体构想如下：
（一）别居的形式
综观各国立法，别居的形式可分为：司法别居单行制以及司法别居与协议别居并存制。笔者认为，结合我国的实际情况，我国应借鉴大多数国家的做法，采用司法别居与协议别居并存制。当事人双方自愿、平等达成别居合意的，可直接到婚姻登记机关申请别居，这就是协议别居。协议别居简便易行，节省时间和费用，有利于保护隐私，减少彼此之间的伤害，有利于当事人恢复婚姻关系。因一方要求别居，另一方不同意别居的，或者是双方同意别居，但未能就子女抚养和财产分割达成一致意见，当事人可以直接向法院提出别居申请，或在离婚诉讼中，法院根据具体情况裁判别居，这就是司法别居。离婚诉讼中，法院根据具体情况裁判别居的，别居期间按诉讼中止处理。
（二）别居的条件
就别居的条件而言，综观各国的规定，大致可分为以下两种类型：一种是别居的条件与离婚的条件完全相同。另一种是在可依离婚条件提起别居外，还另外规定了可请求别居的特别原因。就我国而言，别居并不等同于离婚，夫妻双方并不解除婚姻关系。因此，为了便于发挥别居制度的功能，应适当放宽适用标准。对于协议别居，不须限定条件，只需双方达成别居合意即可。对于司法别居，陈苇教授认为，具备下列情形之一的，一方向法院申请别居的，应当准予：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）一方有通奸、卖淫、嫖娼等不正当性关系的；（3）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（4）有赌博、吸毒、酗酒等恶习屡教不改的；（5）夫妻双方同意别居，但未能达成别居协议的；（6）夫妻双方正处于离婚诉讼阶段的；（7）一方已失踪 6 个月以上的；（8）法院判决不准离婚，但双方确实不能共同生活，一方实施其他不法行为的；（9）其他导致夫妻不能共同生活的情形。 笔者赞同其观点。同时，为了防止滥用别居权利而伤害配偶及子女，应规定禁止申请司法别居的情形，有下列情形之一的，不得申请别居：（1）一方患有重大疾病需要另一方照顾的，另一方不得提出别居，但患病一方提出别居的除外；（2）女方怀孕期间、终止妊娠后六个月内和分娩后一年内，男方不得提出别居请求，但女方提出的或人民法院认为有必要受理男方别居请求的，不受此限；（3）经过别居后双方和好的，自上次别居开始时的一年内，不能向别居批准部门提出2 次以上的别居请求，以维护法律的严肃性。
（三）别居的启动程序
别居行为涉及到夫妻双方及子女等家庭关系的变更，当事人自己更会知道他们的需求及问题，因此启动别居申请的主体应限制为别居当事人，其他亲属不享有该项权利。除非在特殊情况下，如一方当事人丧失人身自由或行为能力，则其近亲属可代为向法院提出告诉。在协议别居的情况下，别居双方除通过书面形式约定别居的内容外，还应向婚姻登记机关登记后方可确定别居协议生效。在司法别居的情况下，为了发挥别居制度对当事人婚姻关系的救助作用，司法别居的程序不应过于复杂。因此，法院可采取简易程序处理司法别居问题，对别居申请，采取一审终审制和独任审判制。
（四）别居的法律效力
笔者认为，我国应从人身关系和财产关系两方面对别居的法律效力进行界定。
关于别居期间的人身关系问题。一种是夫妻间的人身关系。别居后的夫妻在人身关系方面主要产生三方面的效力：（1）夫妻间的同居义务就此解除；（2）婚姻关系仍然存在，但夫妻间仍互负忠诚义务；（3）夫妻间的家事代理权中止。另一种是父母子女间的人身关系。由于父母子女关系是基于出生或者法律拟制而存在的，父母子女的身份关系不因父母别居而发生变化，别居后父母双方对子女仍负有抚养教育义务，成年子女对父母仍负有赡养扶助义务。别居期间双方可就子女的抚养费用、抚养方式及探视权等问题进行协商，如未成年子女已满10周岁的，应征求其意见，依子女利益最大化原则进行处理。第三种是别居夫妻与第三人间的人身关系。如上述，别居将导致夫妻间的家事代理权中止，但是当别居没有进行公示时，其相互间的代理权仍然存在，无权以别居来对抗第三人。
关于别居期间的财产关系问题。我国夫妻财产制包括三种形式：法定夫妻财产制、约定夫妻财产制和法定分别财产制。笔者认为，别居期间的夫妻财产制应先由当事人进行协商约定；协商不成的，则实行法定的分别财产制。别居前的财产可由登记机关进行核算，登记在册，并确定共有财产的管理人，日后婚姻关系终止时可依次分割共同财产。 别居期间夫妻婚姻关系仍然存在，因此，夫妻间仍互负扶养义务，相互间的继承权也应继续享有。扶养费的具体数额的确定则必须考虑到双方生活状况、收入以及扶养方的实际给付能力等因素，由双方协商确定，协商不成时由法院判决。别居前的债权债务的归属由双方当事人协商确定，协商不成的由法院判决。别居期间的债权债务一般归个人所有，但若能证明该债务是用于履行法定抚养义务或属于共同债务的除外。
（五）别居的终止
关于别居的终止，大部分国家以当事人离婚、和解或死亡作为别居终止的基本原因，笔者认为，我国在设立别居制度时，关于别居终止的原因还应增设两点，一是因婚姻无效或被撤销而终止。进入别居的无效婚姻或可撤销婚姻，自然而然随着婚姻的撤销和无效而终止。二是因别居期限届满而终止。此处涉及到别居期间的设定。关于别居期间的设置，很多国家设置在 1-3 年之间。笔者认为，别居制度作为保障离婚自由的前提下支持婚姻回归的一项制度，若时间过长，则违背了保障婚姻自由的原则，且当今中国人的婚姻观、生活观都发生了巨大变化，如果分居时间过长，可能会滋生一些社会问题，故别居期间应以 1年为宜。
