一、案  情

    被告人李某某，男，1962年出生于黑龙江省望奎县，汉族，小学文化，无业，住黑龙江省望奎县望奎镇。2013年8月17日因涉嫌挪用资金罪被刑事拘留，同年9月18日因涉嫌非法持有枪支罪被批准逮捕。

被告人李某某涉嫌三起犯罪，即非法持有枪支罪、挪用资金罪、合同诈骗罪：

    （一）非法持有枪支事实

    被告人李玉辉分别在2009年7、8月份、2011年6月份，从哈尔滨市居民谷云祥手中借得一支立式双筒猎枪和一支唧筒猎枪。李玉辉在使用该枪支打猎后，于2012年11月份将这两支猎枪和数发子弹存放在其外甥女董丽丽家中。2013年3月19日，哈尔滨市公安局道外分局在董丽丽家中收缴两支猎枪及子弹50余发。经哈尔滨市公安局刑事技术支队鉴定：立式双筒猎枪（枪号为921527）和唧筒猎枪（枪号为941686）均系以火药为动力发射弹丸的国家法律规定枪支（由于缺少枪支机件，两只猎枪均不能进行实弹射击）。

    （二）挪用资金事实

    2007年5月至2008年7月，李玉民任望奎高贤酒业有限公司法定代表人。2008年7月至2011年7月，被告人李玉辉任该公司法定代表人，杨春明、刘春国系该公司股东。被告人李玉辉系李玉民的亲哥哥、系杨春明同母异父的哥哥，刘春国系李玉民内弟。2010年3月通过李玉民联系，望奎高贤酒业有限公司分别与通江镇、惠七镇、海丰镇、恭六乡等四个乡镇供销合作社签订了《开发建设改造危、旧平房营业室合同书》，李玉辉作为公司法定代表人在合同书上签字。因望奎高贤酒业有限公司没有开发房地产资质办不了相关手续，于是通过曹力军联系挂靠到黑龙江百盛房地产开发有限公司望奎县分公司名下，并于同年5月在海丰镇等四个乡镇开工建设。同时李玉辉以望奎高贤酒业有限公司名义对外预售四个乡镇的商服楼。

    被告人李玉辉与刘春国、杨春明在共同开发上述四个供销社商服楼期间产生矛盾，2010年6月13日，由李玉辉为甲方、刘春国、杨春明二人为乙方、李玉民为担保人签订一份协议书：“甲乙双方于2009年10月共同商议决定，共同投资对望奎县通江供销社、恭六供销社进行开发，其中刘春国投资130万元，杨春明投资75万元。开发建设合同于2010年3月由甲方李玉辉代表高贤酒业与上述两个供销社签订了开发建设合同。鉴于乙方没有管理经验，刘春国、杨春明二人与甲方协商决定退出开发建设，达成如下协议：1.乙方于2010年6月13日退出，不参与经营建设管理，整个工程建设由甲方独自进行管理建设；2.甲方同意给乙方人民币400万元和通江商服楼7套；3.在整个工程建设开发过程中产生的一切费用（包括土地出让金、各种税费、建设工程款、办理产权证等）由甲方自行承担；4.如甲方到期还不上钱款，由担保人李玉民偿还；5.自本协议签订之日起，该工程所涉及的一切事物与乙方没有关系。”

    由于没有按时履行上述协议，2010年11月23日，由李玉辉为甲方、刘春国为乙方、杨春明为丙方又签订一份关于开发望奎县海丰、惠七、通江、恭六供销社商服楼分割协议:“2009年10月李玉辉、李玉民、刘春国、杨春明协商共同开发上述四个供销社，经四方协商决定：李玉民分得海丰、惠七供销社占50%股份，李玉辉、刘春国、杨春明占50%，分得通江、恭六供销社新建的房屋。整个工程均由李玉辉负责。由于2010年房屋销售缓慢，各方投资没有收回，现就以上原因四人共同协商签订协议如下：现把四个地方所开发的商服按开发合同返还供销社后剩余可销售的商品房进行分割，把海丰13套商服分给杨春明、刘春国，以上房屋销售不动产税和契税由杨春明、刘春国自负，杨春明和刘春国的债务由二人自行承担，利润由二人平得，其余任何税费与二人无关。以上房屋由二人自由销售，其他人不得干涉。此合同签订之日起，2010年6月签订的分割协议作废。”

     2012年11月8日，刘春国和杨春明作为原告以上述两个协议作为证据在卫星法庭起诉李玉辉，要求确认第二份分割协议有效，并要求确认海丰镇14套商品房归其所有。卫星法庭于2013年2月5日判决支持了刘春国和杨春明的诉讼请求，该判决已经生效并已执行完毕。

    又查明，被告人李玉辉将开发海丰供销社等四处工程的收支情况单独建账，未列入望奎高贤酒业有限公司账上。2010年4月董仲华开始负责工程技术，同时也为李玉辉在工地管账。2010年8月董仲华辞职去外地打工，李玉辉的女儿李兴华接管董仲华的工作。同年10月份李玉辉从收取海丰镇供销社商服楼款中支取28万元，给其女儿李兴华在绥化市北林区鑫源花园小区购买住宅楼用。事后，李玉辉让李兴华制作一张事由为“办手续费用”的现金支据入账，此款至今未还。

    （三）合同诈骗事实

    因刘春国、杨春明与李玉辉共同开发通江镇、惠七镇、海丰镇、恭六乡四处供销社商服楼期间产生矛盾，2010年6月13日，刘春国、杨春明与李玉辉双方达成协议，约定刘春国、杨春明退出，不参与建筑方面管理，整个工程由被告人李玉辉独自管理，并商定被告人李玉辉给付二人人民币400万元等条件，并约定给付日期，但到期后李玉辉并没有实际给付。后双方又于2010年11月23日重新就海丰镇、通江镇、惠七镇、恭六乡四处商服楼达成分割协议，把海丰镇的13套商服分割给杨春明、刘春国，其中有9套房屋带半地下室。

    随后杨春明、刘春国开始出卖上述房产，于2010年11月27日将位于海丰镇十字街路南12号（房管编号2号）建筑面积为128平方米的商服楼以34.05万元卖给庞和平；于2012年6月20日将位于海丰镇十字街路南15号（房管编号14号）建筑面积为144平方米的商服楼给魏宝华抵顶欠其材料款，因魏宝华着急用钱故直接卖给朱广财；于2012年10月6日将位于海丰镇十字街路南14号（房管编号13号）建筑面积为144平方米的商服楼以21万元卖给王立忠。又查明,李丽华、黄亚新分别于2010年6月从李玉辉处直接购买海丰镇十字街路南5号（房管编号8号，带半地下室）商服楼、十字街路北14号（房管编号21号，带半地下室）商服楼。以上商服楼均已交付给买受人使用。2011年末李玉辉将上述四处供销社商服楼的房屋所有权证均办到黑龙江百盛房地产有限责任公司望奎分公司名下，但是迟迟没给上述五名购房人办理房屋过户手续。

    2012年10月24日，被告人李玉辉为了能够在望奎县兴华公司许洪福处办理房屋抵押借款，在明知已经将海丰镇供销社商服楼分别出售给庞和平、李丽华、王立忠、朱广财、黄亚新的情况下，却故意隐瞒这一事实，将房屋所有权为黑龙江百盛房地产有限责任公司望奎分公司而没有过户到上述五户买受人的商服楼抵押给许洪福，与许洪福签订债权抵押合同，并在房管处办理了他项权利证，从许洪福处抵押借款共计71万元（实际抵押共计36套商服楼、借款本金共计180万元，本案涉及其中71万元），借款期限自2012年10月24日起到2013年8月23日。 被告人李玉辉在借得180万元后，还李健借款30万元，还曹力军工程款6万元，还殷国强借款58万元，还李文革工程款30万元，以上共计124万元。被告人李玉辉承认自己生活支出9万元，其余47万元是否用于工程建设没有证据证实。                                                  

    另查明，许洪福于2013年7月16日将上述借款以民间借贷纠纷为由向望奎县人民法院卫星人民法庭起诉李玉辉，卫星法庭于 2013年9月23日调解：李玉辉用其所有的座落在望奎县通江镇开发的供销社10套商服楼作价252万元用以抵偿给许洪福的借款，产权归许洪福所有。

    二、审  判

    望奎县人民检察院以被告人李玉辉犯非法持有枪支罪、挪用资金罪、合同诈骗罪，向望奎县人民法院提起公诉。被告人李玉辉对望奎县人民检察院指控其犯非法持有枪支罪没有异议，对公诉意见不作辩解。对指控其犯挪用资金罪有异议，李玉辉辩称，望奎县海丰镇供销社商服楼不是望奎县高贤酒业有限公司开发的，而是以望奎县高贤酒业有限公司的名义，由李玉辉、刘春国、杨春明、李玉民四人合伙开发的。被告人给其女儿的28万元钱是自己的，其不构成挪用资金罪。对指控其犯合同诈骗罪有异议，李玉辉辩称，其拿的商服楼房照抵押借款，不知道这些楼已卖出去了，其不构成合同诈骗罪。被告人李玉辉的辩护人对李玉辉构成非法持有枪支罪的事实没有异议，但辩称两支枪支缺少枪支机件，不能进行实弹射击，社会危害性较小，同时李玉辉对于非法持有枪支犯罪，认罪态度较好，可对其从轻处罚。对挪用资金犯罪辩护人辩称，望奎县海丰镇商服楼是李玉辉、刘春国、杨春明、李玉民四人合伙开发的，虽然签订的合同上一方是望奎县高贤酒业公司，但只是以其名义开发，实际出资人是李玉辉、刘春国、杨春明、李玉民四人，他们是合伙关系。2010年6月13日合伙关系解除，李玉辉于同年10月给李兴华支取的28万元是李玉辉的个人资金，其不构成挪用资金罪。对合同诈骗罪辩护人辩称，被告人李玉辉将已售出的楼房抵押给许洪福，是因为办理抵押登记时没有认真核对，出现失误造成的，且李玉辉将借来的钱用于开发工程项目上，后经望奎县人民法院卫星法庭调解以李玉辉建设的楼房抵偿了许洪福的借款，李玉辉并没有非法占有目的。综上，辩护人认为根据被告人李玉辉行为性质和社会危害性判处缓刑不至于危害社会，建议对李玉辉处三年以下有期徒刑，同时判处缓刑。

    望奎县人民法院公开开庭审理认为：被告人李玉辉违反枪支管理规定，非法持有枪支，公诉机关指控其犯非法持有枪支罪的罪名成立，本院予以支持。辩护人辩称两支枪支缺少枪支机件，不能进行实弹射击，社会危害性较小，被告人认罪态度较好，可对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关对于被告人李玉辉非法持有枪支2支，属于情节严重，应处3至5年有期徒刑的量刑意见，本院予以支持。被告人李玉辉开发商服楼虽是以望奎高贤酒业有限公司名义，并挂靠到黑龙江百盛房地产开发有限公司望奎县分公司名下开发，但实际上望奎高贤酒业有限公司没有投资和经营管理，而是李玉辉、杨春国、刘春明三人个人合伙投资开发。刘春国、杨春明二人于2010年6月13日退出开发建设后，该工程完全由被告人李玉辉个人开发建设。李玉辉个人开发商服楼出售所得款项应归其个人所有，其从该款中给其女儿28万元买楼用，是其自由支配个人财产的行为，不是挪用望奎高贤酒业有限公司资金的行为，故对公诉机关指控其犯挪用资金罪不予支持。对辩护人关于被告人李玉辉的上述行为不构成犯罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人李玉辉在签订合同过程中虽有欺骗行为，但其取得借款后，并没有大肆挥霍和逃匿，而是将该款大部分用于其工程支出，且事后以其所有的楼房抵偿了许洪福的全部债权，主观上不具有非法占有他人财物的目的，缺乏犯罪构成的主观要件，因此对公诉机关指控其犯合同诈骗罪不予支持。对于辩护人关于被告人李玉辉行为性质和社会危害性小对其判处缓刑不至于危害社会，建议对其判处三年以下有期徒刑、同时适用缓刑的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。经过本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百二十四条、第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，于2014年6月19日判决如下：1.被告人李玉辉犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；2.没收涉案的双筒猎枪（枪号为921527）和唧筒猎枪（枪号为941686）及32发子弹。

    宣判后，望奎县人民检察院提出抗诉，理由是：1.望奎县高贤酒业有限公司与海丰等地供销社签订开发合同，是公司开发，不是李玉辉个人开发。髙贤酒业公司股东出资是为公司开发房地产注入资金，出资和销售资金应入高贤酒业公司账目。从签订开发合同、房屋销售都是以高贤酒业公司进行。望奎县髙贤就业公司开发望奎县海丰镇等供销社投入资金和销售资金都是公司资金。李玉辉作为公司的法定代表人，利用职务便利，挪用单位资金归个人使用，时间超过三个月，构成了挪用资金罪。2.李玉辉在签订、履行合同过程中，故意对被害人许洪福、百盛房地产开发公司望奎分公司、望奎房产局，隐瞒了其用于抵押的房屋已经出售给他人没有办理转户的事实，用明知不符合担保条件的抵押物骗取了望奎县房产管理局的信任，为其办理房屋他项权利证，从许洪福处骗得71万元。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条规定：行为人具有利用经济合同进行诈骗的，应认定其行为属于以非法占有为目的。李玉辉隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的财物作为担保，构成合同诈骗罪。

    同时被告人李玉辉不服，提出上诉。其认为一审法院量刑过重，要求改判。

    黑龙江省绥化市中级人民法院经过审理认为：对于检察机关提出的原审被告人李玉辉构成挪用资金罪的抗诉，虽然高贤酒业公司分别与望奎县通江镇等四个乡镇供销社签订的开发建设改造危旧平房营业室合同书，但改造开发工程由李玉辉、刘春国、杨春明三人挂靠其他企业投资经营，高贤酒业未实际参与投资、经营和管理。刘春国、杨春明二人退出开发建设项目后，该工程完全由李玉辉承建，李玉辉收取的售楼款应归其个人所有、使用和收益，李玉辉利用售楼款为其女儿购买楼房的行为，未侵害高贤酒业公司的资金使用收益权。故抗诉机关提出的原审被告人李玉辉构成挪用资金罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持。被告人李玉辉在于许洪福签订借款抵押合同时，虽然故意隐瞒了部分用以抵押的房屋已经出售的事实，但其从许洪福处借的大部分款项均用于工程开发建设，积极创造条件履行借款合同。而且在借款合同期满后，李玉辉履行了还款义务。李玉辉在签订借款合同时有履行借款合同能力，借款到期后愿意承担还款义务，足以说明李玉辉没有骗取他人财物的目的。故抗诉机关提出的原审被告人李玉辉构成合同诈骗罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持。被告人李玉辉违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，属情节严重。原审法院对其定罪准确，量刑适当。李玉辉提出的对其非法持有枪支罪量刑过重的上诉理由，无事实和法律依据，不予采纳。原审法院认定李玉辉犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项的规定，于2014年11月6日裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。

    三、评  析

    1.本案是否构成挪用资金罪

    挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。

    本案中被告人李玉辉开发商服楼虽是以望奎高贤酒业有限公司名义签的合同，后因该公司没有开发资质遂挂靠到黑龙江百盛房地产开发有限公司望奎县分公司名下，但实际上望奎高贤酒业有限公司没有实际投资和经营管理，而是李玉辉、杨春国、刘春明三人个人合伙投资开发和经营管理。刘春国、杨春明二人于2010年6月13日退出开发建设后，该工程完全由被告人李玉辉个人开发建设。李玉辉个人开发的商服楼出售所得款项应归其个人所有，与望奎高贤酒业有限公司无关，其从该款中给其女儿28万元买楼用，完全是其支配自己财产的行为，不符合挪用资金罪的客体要件，即“所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金”，故被告人李玉辉不构成挪用资金罪。

    2.本案是合同诈骗罪还是合同纠纷

    合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。所谓合同纠纷，一般是指行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因未能履行合同，或在履行合同的过程中，一方有意违反合同的某项条款，使另一方遭受损失，从而引起对合同约定的争议。而行为人主观上有无非法占有他人财物的目的，是区分两者的关键。

    本案中被告人李玉辉是否构成合同诈骗罪争议较大。争议的焦点在于被告人李玉辉主观上有无非法占有他人财物的目的。本案在合议时形成两种意见。

    第一种意见：被告人李玉辉具有非法占有他人财物的目的。被告人李玉辉在向许洪福借款时，在明知已经将海丰镇供销社商服楼分别出售给庞和平等五人的情况下，拒不为上述五人办理房屋过户手续，却故意隐瞒这一事实，将房屋所有权登记为黑龙江百盛房地产有限责任公司望奎分公司而没有过户到上述五户买受人的商服楼抵押给许洪福，符合“以虚假产权证明作担保”这一构成要件，所以应当认定被告人李玉辉具有非法占有他人财物的目的。综上,被告人李玉辉在签订、履行合同过程中，以虚假产权证明作担保，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成犯合同诈骗罪。

    第二种意见：被告人李玉辉不具有非法占有他人财物的目的。可以从以下几方面判断：1.被告人李玉辉在签订合同时有履行合同的能力。当时其开发的通江镇供销社商服楼还有部分没有售出，后来也是用这部分商服楼偿还许洪福的；2. 被告人李玉辉在签订借款合同时没有以虚假产权证明作担保。用以抵押的房屋产权，当时登记在开发商黑龙江百盛房地产有限责任公司望奎分公司名下符合产权登记的有关规定，只是被告人李玉辉没有及时为庞和平等五人办理房屋产权转移手续，所以说用以抵押的房屋产权证本身是真实合法的，不是虚假伪造的；3.被告人李玉辉在签订合同时虽然有隐瞒行为，但是不能据此就认定其具有非法占有他人财物的目的。被告人李玉辉在签订合同时虽然故意隐瞒了用以抵押的房屋已经出售给他人没有办理转户的事实，但是这并非掩盖其根本无法履行合同的事实。而且在合同到期一个月被告人李玉辉就完全履行了还款义务，说明其并无非法占有他人财物的目的。4.被告人李玉辉在签订合同后有履行合同的实际行为。其从许洪福借得180万元后，大部分款项均用于工程开发上，没有逃匿，没有挥霍，而是为履行合同创造条件；5. 被告人李玉辉在违约以后愿意承担违约责任。2013年9月23日经过本院卫星人民法庭调解，李玉辉用其所有的座落在望奎县通江镇的10套商服楼作价252万元用以抵偿给许洪福的借款，产权归许洪福所有。综上，应当认定被告人李玉辉不具有非法占有他人财物的目的。被告人李玉辉在签订合同过程中虽有欺骗行为，但其取得借款后，并没有大肆挥霍和逃跑，而是将该款大部分用于其工程支出，且事后以其所有的楼房抵偿了许洪福的全部债权，主观上不具有非法占有他人财物的目的，故被告人李玉辉的行为不构成合同诈骗罪。

    笔者同意第二种意见。